商标抢注及其纾解之道

作者：时间：2019-1-21 10:47:32

　　在太原商标注册中，经常遇到商标被抢注的情况。为了有效规制商标抢注行为，遏制层出不穷的商标抢注现象，有必要界定商标抢注行为的法律内涵，分析我国现有的制度设计存在的缺陷，探索其纾解之道。
　　一、对商标抢注的界定
　　目前，我国法律对商标抢注并没有一个明确的定义。笔者依抢注对象的不同，将其分为侵害他人在先权利的抢注和对他人已使用有一定影响的商业标识的抢注。鉴于前者为法律明确规定的侵权行为，可由具体法律规制，笔者仅讨论商业标识领域的抢注行为，将其界定为一种有意阻断商业标识与商品、服务提供者的正确联系的行为。其构成要素包括某一商业标识由某一经营者长期稳定使用，在一定地域内的消费者中拥有一定的影响，但该经营者未将其申请注册商标；行为人明知这一情况的存在，仍以该商业标识向商标局提出商标注册申请。对此行为的法律内涵，可以从以下三个方面进行理解：
　　（一）商标抢注行为的对象
　　商标抢注行为的对象是经他人长期稳定使用具有一定影响的商业标识，但使用者并未将之注册为商标。近年来，大部分企业商标意识增强，在将商标投入市场使用前便已申请商标注册，甚至一并注册大量的联合商标和防御商标。已使用未注册商标遭抢注的现象大幅减少，取而代之的是有一定影响的其他商业标识，如拜耳案中的产品装潢上的图案遭到抢注。为了避免遭抢注而要求经营者将其使用或可能使用的商业标识一律申请商标注册，于法无据，也不切实际。虽然目前我国单个商标受理注册费不高，但大量商标注册对不少尚处于起步阶段的企业而言，仍是一笔不菲的开支。其他商业标识虽然法律效力不及注册商标，但与注册商标起到的功能是一样的。在经过经营者的长期稳定使用后，其他商业标识也能起到区分商品和服务的来源的作用，其本质上就是已使用未注册商标。因此，为了适应经济社会发展的要求，更好地维护市场竞争秩序和消费者的信赖利益，应将商标抢注行为的对象扩大到一切他人长期稳定使用但未注册为商标的商业标识。
　　（二）行为人的主观意图
　　行为人的主观意图，只能从其表现出来的行为及该行为造成或可能造成的客观结果来加以推断，应综合以下三个方面进行考察：（1）行为人申请商标注册时是否为善意；（2）行为人获得注册商标专用权后是否有实际使用该商标；（3）行为人对该商标的使用是否会对在先使用者和消费者造成不利影响。如果某一商业标识在某一地域内的消费者中拥有一定影响，而行为人在该地域长期从事生产和消费，则推定行为人知道或应当知道该商业标识的存在及知名度。但行为人并不因此必然有不当意图。在此种情况下，若行为人在获得注册商标专用权后不使用或在该地域内使用该商标，则可合理推定行为人主观上具有不当意图；若行为人在其他地域内使用该商标，而该商业标识在该商标被使用的地域内不具有较高的知名度，那么这种使用行为对在先使用者的利益影响不大，也不会在消费者之中引发混淆，则应推定行为人主观上无不当意图，该申请商标注册行为不应认定为商标抢注行为。此外，如果在某一地域内，某一商业标识无一定影响，不为当地消费者所普遍知悉，那么即使行为人在该地域长期从事生产和消费，除非有其他明显证据能证明行为人确实曾经接触过该商业标识，否则不应认定行为人主观上有不当意图，避免克以行为人过重的审查义务。
　　（三）商标抢注行为的性质
　　一直以来，学界对商标抢注行为的性质众说纷纭。有学者认为，商标抢注同时违反了诚实信用原则和法律的禁止性规定，是一种无可争议的违法行为；有学者认为，商标抢注是一种“不当注册行为”；也有学者认为，商标抢注是“以合法形式掩盖非法目的的行为”，是“具有恶意的行为”。以上三种观点，可以总结为商标抢注行为是一种违反诚实信用原则的非法行为。也有观点认为，并非所有商标抢注行为均是恶意、非法的，有些商标抢注行为具有正当性。更有学者指出，商标抢注在一定程度上是为《商标法》所鼓励的行为。存在以上争议的主要原因在于学界没有对商标抢注的法律内涵达成共识。如果将商标抢注行为界定为将他人已使用但未注册为商标的商业标识申请商标注册的行为，则确实存在“善意抢注”的可能。但这与一般社会公众的普遍认知显然存在着一定的差距。笔者将商标抢注行为定性为一种违反诚实信用原则的非法行为，行为人主观上有通过抢注来获取不正当利益的意图是商标抢注行为的构成要素之一，排除“善意抢注”的可能。
　　二、商标抢注的规制难题
　　（一）商标注册取得模式的弊端
　　商标抢注现象在我国的屡禁不止，与我国现行《商标法》确立的商标权注册取得模式密切相关。由于一些经营者法律意识较为淡薄，或是无力支付大量商标注册带来的较大开支，又或是某些商业标识不适宜作为商标申请注册等原因，现实中不乏某些经营者长期稳定使用某一商业标识，在消费者中形成了较高的知名度，但却未向商标局提出商标注册申请的情形。这些经营者在长期的生产经营活动中，投入了大量的金钱和精力，才能使消费者建立起该经营者与该商业标识之间的正确联系。但由于“注册主义”的铁律，这些经营者并不因此获得商标权，至多只能获得商号权、字号权、“著名商标”等法律位阶较低的权利。此时，在利益的驱动下，一些投机者就可能会将该商业标识申请注册为商标。一旦该申请获得批准，这些对该商业标识的显著性未作出丝毫贡献的人，摇身一变成为注册商标专用权人，可以堂而皇之搭便车，借他人的商誉推广自己的商品和服务，也可以向该商业标识的在先使用人主张侵权损害赔偿，甚至可以以此为要挟，要求在先使用人高价受让该商标。这种行为与社会公众的一般道德判断相违背，也不符合《商标法》的立法宗旨，法律应当加以规制。
　　（二）现有规制制度的缺陷
　　《商标法》第三十二条是我国规制商标抢注行为的主要法律依据。在此基础上，发展出商标异议、注册商标无效宣告和连续三年不使用撤销制度三个具体规制制度。
商标异议是事前救济，注册商标无效宣告和连续三年不使用撤销制度是事后救济。一般而言，事前救济比事后救济更有效便捷，也更能节约成本。但是，根据《商标法》的规定，异议期仅为自初步审定公告之日起三个月内。由于信息获取的难度问题，在先使用者往往无法及时知悉其使用的商业标识已被他人提出商标注册申请，在后知后觉发现自己的商业标识遭抢注时，异议期早已经经过，也就无法通过商标异议获得救济。
　　在行为人获得注册商标专用权后，在先使用者如果要向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效，根据“谁主张，谁举证”的原则，必须提交证据证明在争议商标被申请注册之前，自己已长期稳定使用该商业标识，并在消费者中具有一定的影响。从证据收集的角度来说，这具有一定的难度。在“开滦”商标纠纷案中，开滦公司出示了一系列证据，包括自己“自1998年以来在质量、效益、信誉、慈善等方面多次荣获奖项，并于2013年被列入‘财富世界500强’”，以证明“开滦”商号已具有较高的知名度，尚且未能获得商标评审委员会的认可。若某一经营者虽为某一地域内的消费者所普遍知悉，但未获得过任何官方授予的奖项，又该如何证明自己的知名度呢？此外，商标评审委员会做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定的期限是自收到申请之日起十二个月内，有特殊情况需要延长的，可以延长六个月。如此长的时间内，在先使用者的生产经营活动和利益可能受到很大的影响。
　　在行为人获得注册商标专用权后，没有正当理由连续三年不使用的，在先使用者可以向商标局申请撤销该注册商标。但此项规制制度易被行为人规避。我国现行立法对商标使用的认定标准较为宽松。广告宣传、展览等商业活动，不需要行为人有实际的生产经营行为，所需要投入的金钱和精力较少。行为人只需在将他人的商业标识抢注为商标后，将该商标用于无需投入太多金钱和精力的商业活动上，便可高枕无忧，对日后他人可能提出的连续三年不使用撤销申请进行抗辩。
　　三、商标抢注的纾解之道
　　根据前文的分析可以看出，我国现行立法中规制商标抢注行为的法律制度均存在缺陷。想要有效规制该行为，遏制层出不穷的商标抢注乱象，必须对现有的规制商标抢注行为的制度设计加以完善。对此，并未将针对审查阶段和商标核准注册后的阶段，分别探索纾解的对策。
　　（一）对完善审查阶段的建议
　　在审查阶段规制商标抢注行为，更有利于节省社会资源。但寄望于所有在先使用者在异议期内均能提出异议申请不切实际。较可行的做法是在《商标法》中增加对申请者是否有实际使用意图的审查。这是美国的立法经验给笔者的启发。根据《兰哈姆法》的规定，未实际使用的商标申请注册时，须基于“打算使用”这一前提，同时规定了各项严格的限制，以避免“打算使用”被滥用。虽然美国的立法模式与我国不尽相同，但这一立法经验却有可供借鉴之处。
　　为审查申请者是否有实际使用意图，《商标法》中明确规定，申请者在申请商标注册时，应当向商标局提供证明自己使用意图的证据，包括已实际使用该商标，或为此做了必要准备，如已经或正在置办工厂、店面，购买相关设备、原材料，以及其他从事生产经营活动所需要的准备。对于有实际使用意图的申请者而言，此项规定不会造成很大负担。因为该申请者可能已经长期使用该商标。即使尚未实际使用，此要求也与其今后从事生产经营活动所需的准备相契合。而对于怀有投机心理、并无实际使用意图的申请者，此项规定将大大提高其抢注商标的成本，进而减少抢注行为的发生。因此，如果申请者只是在申请商标注册时声明自己有使用意图，而不能提供相关证据，则不应认定其有实际使用意图，其商标注册申请应予驳回。
　　（二）对完善商标核准注册后的阶段的建议
　　在审查阶段增加对申请者是否有实际使用意图的审查，并不能规制所有商标抢注行为。如果申请者的动机是“搭便车”，借他人的商业标识的知名度来推销自己的商品或服务，则也会有实际使用意图，上述要求并不会增加其抢注成本。此时除非在先使用者在异议期内提出异议，否则无法在审查阶段规制抢注行为。在商标核准注册后的阶段，为有效规制商标抢注行为，《商标法》可以在以下方面加以完善：
　　1.明确定义商标抢注行为。我国现行立法中没有明确定义商标抢注行为，理论界也未对此达成共识，这就造成了司法实践中对商标抢注行为的认定一直以来存在争议。建议在《商标法》中明确将商标抢注行为定义为：为获取不正当利益，以他人已使用但未注册为商标的有一定知名度的商业标识，申请商标注册的行为定纷止争。
　　 2.提高对“商标的使用”的认定标准。如前文所述，我国《商标法》确立的“商标的使用”的认定标准是比较宽松的。这就导致连续三年不使用撤销制度易被行为人规避。商标抢注现象层出不穷，“死商标”大量囤积，浪费了宝贵的商标资源。该项制度的确立，正是为了遏制这一现象。为了使该项制度发挥应有的功能，提高对“商标的使用”的认定标准是必要且正当的。具体来说，如果行为人无正当理由，在商标被核准注册后的连续三年内，仅将该商标用于广告宣传、展览等，而未用于实际的生产经营活动中，则不宜认定其实际使用过该商标，应当准予适用连续三年不使用撤销制度。
　　3.确立对行为人主观恶意的认定依据。从我国《商标法》第三十二条的规定来看，行为人的主观恶意应该是商标抢注行为的构成要件之一。但立法并没有明确应如何认定行为人是否存在主观恶意，这无疑造成了司法实践中对商标抢注行为认定的分歧。《商标法》中应确立对行为人主观恶意的认定依据，包括：（1）该商业标识的知名度能否及于行为人；（2）在商标被核准注册后，行为人有无实际使用该商标；（3）行为人对该商标的使用是否会对在先使用者和消费者造成不利影响。三者应当综合考量，结合具体案件加以分析，不可偏废。
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